Não é com rara frequência que são verificadas consultas sobre a obrigatoriedade de pagamento de adicional de periculosidade, aos atendentes de lojas de conveniências, estas localizadas em áreas anexas aos postos de gasolina.
A questão, a princípio, é um tanto complicada, eis que aqueles que mais consultam, são os que já pagam tal adicional e, mesmo assim, não se conformam com tal pagamento pretendendo, muitas vezes, o seu cancelamento.
São recorrentes as perguntas: Atendentes de lojas de conveniências têm direito ao recebimento de adicional de periculosidade? Se não têm direito esse adicional pode ser suprimido? Pode continuar pagando, tão somente, aos atendentes mais antigos e deixar de fazê-lo em relação aos novos?
Inicialmente, cabe-nos explicitar que o instituto em questão está expresso na Constituição Federal, artigo 7º, inciso XXIII, na Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 193, bem como nas Normas Regulamentadoras do Ministério do Trabalho, abaixo transcritas, e nas Convenções Coletivas de Trabalho, firmadas entre vários Sindicatos de Classe.
Veremos a seguir, como cada um destes Diplomas Legais tratam o adicional de periculosidade.
Diz a Constituição Federal em seu art. 7º:
São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social;
XXIII – adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei.
A Lei nº. 5.452, de 1º de Maio de 1943, que aprovou a Consolidação das Leis do Trabalho dita o seguinte:
Art. 193 – São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho impliquem o contato permanente com inflamáveis ou explosivos em condições de risco acentuado.
§ 1º O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa.
§ 2 O empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que por ventura lhe seja devido.
Art. 194 – O direito do empregado ao adicional de insalubridade ou de periculosidade cessará com a eliminação do risco à sua saúde ou integridade física, nos termos desta Seção e das normas expedidas Pelo Ministério do Trabalho.
Art. 195 – A caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-á através de perícia a cargo de Médico do trabalho, ou Engenheiro do Trabalho, registrado no Ministério do Trabalho.
Outros artigos e parágrafos tratam do adicional de periculosidade, todavia, os já citados nos bastam, para o que aqui se propõe.
Por sua vez, o Ministério do Trabalho regulamentou a matéria, através da Portaria nº. 3.214, de 08 de junho de 1978 e, especificamente, é na NR 16 que trata, em parte, das ATIVIDADES E OPERAÇÕES PERIGOSAS COM INFLAMÁVEIS.
No anexo 2, item 01 é dito o seguinte:
São consideradas atividades ou operações perigosas, conferindo aos trabalhadores que se dedicam a essas atividades ou operações, bem como àqueles que operam na área de risco, adicional de 30% (trinta por cento), as realizadas:
…
m) na operação em postos de serviço e bombas de abastecimento de inflamáveis líquidos (operador de bomba e trabalhadores que operam na área de risco).
No item 02, temos:
Para os efeitos desta Norma Regulamentadora (NR) entende-se como: V) Operações em postos de serviço e bombas de abastecimento de inflamáveis líquidos: a) atividades ligadas diretamente ao abastecimento de viaturas com motor de explosão.
No item 3, temos:
São consideradas áreas de risco q) abastecimento de inflamáveis: toda a área de operação, abrangendo, no mínimo, circulo com raio de 7,5 metros com centro no ponto de abastecimento e o círculo com raio de 7,5 metros com centro na bomba de abastecimento da viatura e faixa de 7,5 metros de largura para ambos os lados da máquina.
Em termos de matéria Constitucional e Infraconstitucional é o que temos, s.m.j., até a presente data.
Bem, chegamos ao que diz a nossa Convenção Coletiva de Trabalho, ou seja, a Convenção Coletiva firmada entre os Sindicatos dos Trabalhadores e Comércio Varejista de Postos de Gasolina e Lojas de Conveniências, verbis…
CLÁUSULA DÉCIMA PRIMEIRA. – ADICIONAL DE PERICULOSIDADE
Os empregados que trabalham exercendo as funções de frentista, lavador, enxugador, lubrificador, gerente, subgerente, encarregado geral, encarregado de pista ou quaisquer outros que exerçam sua atividade laboral em condições perigosas, desempenhando suas atribuições funcionais na finalidade principal das empresas, ou seja, venda de derivados de petróleo, receberão adicional de periculosidade, na base de 30% (trinta por cento), a ser calculado sobre o salário base pelos mesmos recebido.
Parágrafo Único. – Considerando o artigo 193 da CLT, no que se refere ao contato permanente com inflamáveis em condições de risco acentuado;
Considerando a Norma Regulamentadora NR-16, do Ministério do Trabalho e Emprego que regulamenta as atividades e operações perigosas;
Considerando o Anexo 2(dois) da referida Norma Regulamentadora que define quais as atividades e operações perigosas com inflamáveis, quais os trabalhadores dessas atividades, quais as áreas de risco e quais aqueles que trabalham na área de risco;
Considerando a súmula 364 do TST, que garante o direito ao adicional de periculosidade, quando houver exposição permanente e intermitente a inflamáveis;
Considerando as controvérsias existentes face às especificidades de cada Posto e as interpretações quanto ao contato e o risco;
Os Sindicatos convenentes constituirão um grupo de trabalho com participação de técnicos habilitados na área de Medicina e Segurança do Trabalho, com especialidade em serviços de periculosidade, visando identificar:
- a)Empregados que mesmo não trabalhando em condições perigosas recebem o adicional respectivo;
- b)Empregados que mesmo trabalhando em condições perigosas não recebem o adicional respectivo;
- c)Áreas de risco nos Postos e quais os trabalhadores que nela circulam.
Abrindo-se um parêntese cabe, desde logo, para matar a curiosidade explicitar sobre o que versa a Súmula 364, do Colendo Tribunal Superior do trabalho:
ADICIONAL DE PERICULOSIDADE – EXPOSIÇÃO EVENTUAL, PERMANENTE E INTERMITENTE.
I – Faz jus ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido.
II – A fixação do adicional de periculosidade, em percentual inferior ao legal e proporcional ao tempo de exposição ao risco, deve ser respeitada, desde que pactuada em acordos ou convenções coletivos.
Outras Súmulas fazem menção ao adicional de periculosidade, todavia, se referem a outras categorias, bem como outras situações.
Voltaremos a mencionar alguns entendimentos do E. TST, sobre a matéria em questão.
Bem, depois de toda a exposição das regras que norteiam o pagamento de adicional de periculosidade fica mais fácil saber quem, realmente, tem direito ao mesmo.
Cremos que não há qualquer dúvida de que todos os empregados que não estejam na área de risco não tem direito a percepção de adicional de periculosidade, abrangendo os das lojas de conveniências, bem como todo o pessoal de escritório, ressalvadas as devidas exceções.
E a pergunta que nos interessa: ATENDENTE DE LOJAS DE CONVENIÊNCIAS TEM DIREITO A PERCEPÇÃO DE ADICIONAL DE PERICULOSIDADE?
Antes que alguém se aventure na resposta, vale a pena também indagar:
– Os atendentes estão enquadrados nas Regras da Constituição Federal e da Consolidação das Leis do Trabalho?
– Os atendentes estão enquadrados nas Regras das Instruções Normativas do Ministério do Trabalho?
Podemos minudenciar e também indagar:
– Estão os atendentes em um raio circular de no mínimo de 7,5 do ponto de abastecimento e das bombas de abastecimento?
É óbvio que se fosse respondida, afirmativamente, apenas uma destas perguntas, não haveria nenhuma dúvida, quanto à existência do direito a percepção do adicional de periculosidade, por parte dos atendentes, todavia, tal questão não se verifica.
Há que se parar para refletir sobre a proximidade entre o local de atendimento nas lojas de conveniências e os pontos de abastecimentos.
Poderia existir uma distância tal que obrigaria aos empregadores ao pagamento do adicional de periculosidade. Porém, com que base se fixaria tal obrigatoriedade?
É pacífico o entendimento que só aos técnicos do Ministério do Trabalho e aos Peritos dos Juízos Trabalhistas competem a elaboração de LAUDOS TÉCNICOS, para comprovar a existência de perigo na atividade desenvolvida.
Para dirimir, por vez, esta questão o Tribunal Superior do Trabalho tem se manifestado a respeito do assunto em questão e, em recente posicionamento assim se concluiu:
ADICIONAL DE PERICULOSIDADE
PERÍCIA TÉCNICA
IMPRESCINDIBILIDADE
A despeito de o artigo 195 da CLT ser taxativo no sentido de que deve o juízo determinar a realização de perícia para fins de averiguação de atividades insalubres/perigosas, cabe a parte, quando indeferido o seu pleito, insurgir-se no momento oportuno, sob pena de operar-se o instituto da preclusão. Depreende-se da decisão do regional que a reclamante quedou-se silente quando o juízo de origem determinou tão-somente produção das provas documental e testemunhal. Nessa esteira de entendimento, não se configura violação à literalidade do artigo 195, § 2º, da CLT. Recurso de Revista não conhecido. (TST – Ac. unân. Da 8ª T., publ. Em 22-2-2008 – RR 2383/2001-223-01-00 – Relª Minª Dora Maria da Costa)
CONCLUSÃO
Para reconhecimento e pagamento do adicional de periculosidade, há necessidade de uma análise técnica, como exigido no artigo 195, da Consolidação das Leis do Trabalho, dentre outros meios legais de apuração, como ficou bem explicitado acima.
Como tivermos a oportunidade de comprovar, consoante ao texto acima, entendendo qualquer trabalhador exercer as suas funções em local sujeito a algum perigo, como definido nas Normas Regulamentadoras – NR – terá que requerer ao Juízo, por ocasião da propositura de ação trabalhista, perícia técnica, salvo se o Sindicato da Categoria tomar essa iniciativa.
Assim, concluindo, entendemos que s.m.j., que os atendentes de lojas de conveniências não têm direito a percepção de adicional de periculosidade.
Como a discussão de muitos assuntos não se esgota, cremos que este vai durar algum tempo, tempo esse que procuraremos nos aprofundar mais nos estudos, a fim de melhor orientar todos aqueles que nos consultam.
Waltair Costa de Oliveira
Advogado Credenciado do SINDESTADO
